Vertragsstrafen in Bauverträgen
 
Zu der Vereinbarung von Vertragsstrafen in Bauverträgen entschieden die Richter des Bundesgerichtshofs (BGH) am 23.1.2003 (VII ZR 210/01) Folgendes: "Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers enthaltene Vertragsstrafenklausel in einem Bauvertrag benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen, wenn sie eine Höchstgrenze von über 5 % der Auftragssumme vorsieht.

Für vor dem Bekanntwerden dieser Entscheidung geschlossene Verträge mit einer Auftragssumme von bis zu 13 Mio. DM (ca. 6.65 Mio. Euro) besteht grundsätzlich Vertrauensschutz hinsichtlich der Zulässigkeit einer Obergrenze von bis zu 10 %. Der Verwender kann sich jedoch nicht auf Vertrauensschutz beufen, wenn die Auftragssumme den Betrag um mehr als das Doppelte übersteigt."

Ergänzend dazu führten die Richter in ihrem Urteil vom 8.7.2004 (VII ZR 24/03) aus: "Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers enthaltene Vertragsstrafenklausel mit einer Obergrenze von 10 % in einem Bauvertrag mit einer für die Vertragsstrafe maßgeblichen Abrechnungssumme ab 15 Mio. DM (ca. 7,67 Mio. Euro) ist auch dann unwirksam, wenn der Vertrag vor dem Bekanntwerden der Entscheidung des BGH vom 23.1.2003 geschlossen worden ist. Bei Verträgen unterhalb dieser Abrechnungssumme kann Vertrauensschutz nur für Verträge in Anspruch genommen werden, die bis zum 30.6.2003 geschlossen worden sind." 

 
Ausstellung von Rechnungen - Aufbewahrungspflichten des nicht unternehmerischen (privaten) Leistungsempfängers

Das Bundesfinanzministerium nimmt in seinem Schreiben vom 24.11.2004 zu den neuen Vorschriften über die Ausstellung und Aufbewahrungspflichten von Rechnungen Stellung. Nachfolgend soll auszugsweise auf die wichtigsten Aussagen hingewiesen werden:

• Ausstellung von Rechnungen: Unternehmer, die eine Lieferung oder Leistung an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen ausführen, sind verpflichtet, innerhalb von sechs Monaten nach Ausführung der Leistung eine Rechnung zu erteilen. Das gilt auch für die Lieferung an eine juristische Person, die nicht Unternehmer ist.
Durch das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz wurde diese Regelung ab dem 1.8.2004 auf leistende Unternehmer (auch Kleinunternehmer), soweit sie eine Werklieferung oder sonstige Leistung im Zusammenhang mit einem Grundstück ausführen, ausgedehnt. Die Verpflichtung zur Erteilung einer Rechnung besteht in diesem Fall auch dann, wenn es sich beim Leistungsempfänger nicht um einen Unternehmer, sondern um eine Privatperson handelt. Auch der Mieter einer Mietwohnung kann z. B. als Auftraggeber (Leistungsempfänger) einer Werklieferung oder sonstigen Leistung im Zusammenhang mit einem Grundstück in Betracht kommen.
Der vorsätzliche oder leichtfertige Verstoß gegen die Verpflichtung zur Erteilung - oder rechtzeitigen Erteilung - einer Rechnung ist eine Ordnungswidrigkeit, die mit einer Geldbuße bis zu 5.000 Euro geahndet werden kann. Die Erteilung einer Rechnung, die nicht alle aufgeführten Pflichtangaben enthält, gilt nicht als Ordnungswidrigkeit. Dies gilt auch, wenn der Hinweis auf die Aufbewahrungspflicht (s. u.) für Nichtunternehmer nicht in der Rechnung angebracht wird.

• Aufbewahrungspflicht: Der leistende Unternehmer ist bei Ausführung einer steuerpflichtigen Werklieferung oder sonstigen Leistung im Zusammenhang mit einem Grundstück verpflichtet, in der Rechnung auf die einem nicht unternehmerischen Leistungsempfänger (Privatperson) obliegende Aufbewahrungspflicht hinzuweisen. Dabei reicht es aus, wenn in der Rechnung z. B. ein allgemeiner Hinweis enthalten ist, dass der nicht unternehmerische Leistungsempfänger diese Rechnung zwei Jahre aufzubewahren hat. Ein Hinweis könnte z. B. wie folgt aussehen:

"Seit dem 1.8.2004 sind Privatpersonen gesetzlich verpflichtet, diese Rechnung zwei Jahre lang aufzubewahren. Die Aufbewahrungsfrist beginnt mit dem 31.12. des Kalenderjahres, in dem die Rechnung ausgestellt wurde."

Ein Hinweis auf die Aufbewahrungspflicht ist nicht erforderlich, wenn es sich um Kleinbetragsrechnungen bis 100 Euro handelt.
Der Empfänger einer steuerpflichtigen Werklieferung oder sonstigen Leistung im Zusammenhang mit einem Grundstück ist verpflichtet, die Rechnung, einen Zahlungsbeleg oder eine andere beweiskräftige Unterlage zwei Jahre aufzubewahren, soweit er nicht Unternehmer oder ein Unternehmer ist, der die Leistung für seinen nicht unternehmerischen Bereich verwendet. Ein Unternehmer, der eine steuerpflichtige Werklieferung oder sonstige Leistung im Zusammenhang mit einem Grundstück bezieht, die eine Bauleistung (i. S. des § 13b UStG) darstellt, muss jedoch die Rechnung zehn Jahre aufbewahren, auch wenn die Leistung für den nicht unternehmerischen Bereich bezogen wird.
Als Zahlungsbelege kommen z. B. Kontoauszüge und Quittungen in Betracht. Als andere beweiskräftige Unterlagen kommen Bauverträge, Bestellungen, Abnahmeprotokolle nach VOB, Unterlagen zu Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit der Leistung u. Ä. in Betracht, mittels derer sich der Leistende, Umfang der Leistung sowie das Entgelt bestimmen lassen. Die Belege müssen für den gesamten Aufbewahrungszeitraum lesbar sein. Der Aufbewahrungszeitraum beginnt mit dem Schluss des Kalenderjahres, in dem die Rechnung ausgestellt wurde. Wurde eine entsprechende Rechnung am 3.1.2005 ausgestellt, muss sie bis 31.12.2007 aufbewahrt werden.
Die Verpflichtung zur Aufbewahrung durch den nicht unternehmerischen Leistungsempfänger gilt auch dann, wenn der leistende Unternehmer in der Rechnung nicht auf die Aufbewahrungsverpflichtung hingewiesen hat bzw. wenn ein Hinweis auf die Aufbewahrungspflicht nicht erforderlich war, weil es sich um eine Kleinbetragsrechnung handelt.
Der vorsätzliche oder leichtfertige Verstoß gegen die Aufbewahrungspflicht ist eine Ordnungswidrigkeit, die mit einer Geldbuße bis zu 500 Euro geahndet werden kann.

Kostenvoranschlag bzw. Angebot

Die Kosten für die Reparatur oder Herstellung einer Sache (Werkleistung) können auf verschiedene Weise ermittelt werden. So kann neben der Beauftragung eines Sachverständigen ein Angebot oder ein Kostenvoranschlag des Unternehmers eingeholt werden. Kostenvoranschläge sind fachmännisch ausgeführte überschlägige Berechnungen der voraussichtlich entstehenden Kosten, die ebenso wie Angebote auf den Abschluss eines Werkvertrages gerichtet sind.
Der Unterschied zum Angebot besteht darin, dass Kostenvoranschläge in der Regel eine detailliertere Aufstellung des erforderlichen Geldbetrages beinhalten. Ihr wesentlicher Unterschied zum Angebot liegt in der Bindungswirkung der getroffenen Aussagen. Angebote sind in Umfang und Höhe für den Unternehmer bindend. Sagt er beispielsweise die Instandsetzung eines Kraftfahrzeuges für einen bestimmten Betrag zu, so ist es ihm verwehrt, hiervon nachträglich abzuweichen oder den Reparaturumfang zur Kostendeckung zu senken.
Demgegenüber kann der Unternehmer bei Kostenvoranschlägen die berechneten Kosten überschreiten, wenn das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlages ausführbar ist. Das Kriterium der Wesentlichkeit ist für den jeweiligen Einzelfall konkret zu bestimmen, als Richtschnur gelten 15 bis 20 %. Im Falle einer Überschreitung hat der Unternehmer dem Besteller bzw. Kunden unverzüglich die Überschreitung anzuzeigen. Der Besteller ist seinerseits zur Kündigung des Vertrages berechtigt. Er ist dem Unternehmer sodann zur Zahlung eines der geleisteten Arbeit entsprechenden Teiles der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verpflichtet.
Eine Vergütung für die Erstellung eines Kostenvoranschlags kann im Zweifelsfall nicht verlangt werden. Der Unternehmer kann deshalb ein Entgelt grundsätzlich nur fordern, wenn zwischen den Parteien eine entsprechende Vereinbarung getroffen wurde. Dies gilt auch dann, wenn es sich um eine spezialisierte Ausarbeitung handelt, die einen besonderen Aufwand erfordert. Der Unternehmer hat es in der Hand, eine Vergütungsvereinbarung herbeizuführen oder kein Angebot abzugeben. Daher sind Vorarbeiten wie Pläne, Zeichnungen oder Berechnungen nicht zu vergüten.

Bürgenhaftung für das Mindestentgelt im Baugewerbe

Nach dem Arbeitnehmerentsendegesetz haftet ein Generalunternehmer, der einen Nachunternehmer mit der Erbringung von Bauleistungen beauftragt, für die Mindestlohnansprüche der bei dem Nachunternehmer beschäftigten Arbeitnehmer wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat. Das Mindestentgelt umfasst nur den Betrag, der nach Abzug der Steuern und der Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung oder entsprechender Aufwendungen zur sozialen Sicherung an den Arbeitnehmer auszuzahlen ist (Nettoentgelt).
Ferner unterliegt der Haftung nur der Anspruch des Arbeitnehmers auf Arbeitsentgelt für tatsächlich geleistete Arbeit. Nicht erfasst werden Annahmeverzugsansprüche sowie Ansprüche gegen den Arbeitgeber auf Verzugszinsen wegen verspäteter Lohnzahlung.
(BAG-Urt. v. 12.1.2005 – 5 AZR 617/01 u. 5 AZR 279/01)

Bauhandwerkersicherungshypothek gem. § 648 BGB

Die Bauhandwerkersicherungshypothek (§ 648 BGB) dient der Sicherung des Vergütungsanspruches des Auftragnehmers. Sicherbar sind alle aus dem Vertrag herrührenden Forderungen des Unternehmers gegen den Besteller sowie die aus dem Vertrag hervorgegangenen Schadensersatzansprüche des Unternehmers 

1. Allgemeines
Der Handwerker kann unter folgenden Voraussetzungen die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek verlangen:

- Der Auftraggeber ist Eigentümer des Grundstücks.
- Es handelt sich um einen Bauwerkvertrag.
- Es wurde keine Bauhandwerkersicherung gewährt.

Eine Bauhandwerkersicherungshypothek kann nur an dem Baugrundstück des Bestellers/Bauherren bestellt werden, nicht jedoch an anderen Grundstücken im Eigentum des Bestellers und auch nicht an fremden Grundstücken.

Die Einräumung einer Sicherungshypothek kann der Unternehmer daher nur verlangen, wenn Besteller und Grundstückseigentümer rechtlich dieselbe Person sind, eine Übereinstimmung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise genügt nicht.

2. Werthaltigkeit der Sicherung
Die Bauhandwerkersicherungshypothek kann erst nach Baubeginn bestellt werden. Dann bestehen an dem belasteten Grundstück aber regelmäßig schon eine Vielzahl vorrangiger Hypotheken zugunsten der baufinanzierenden Banken und Bausparkassen.

Beim Bauträger besteht das Problem darin, dass meist bereits vorrangig Auflassungsvormerkungen zugunsten der Erwerber eingetragen sind, so dass die Bauhandwerkersicherungshypothek nachrangig eingetragen wird.

Die Bauhandwerkersicherungshypothek bietet dem Unternehmer wegen dieser im Regelfall bereits vorrangig bestehenden Hypotheken nur wenig Sicherheit.

3. Verfahrensablauf
Der Auftraggeber ist, soweit die weiteren Vorausset-zungen vorliegen, auf Verlangen verpflichtet, die Bauhandwerkersicherungshypothek einzutragen. Kommt er diesem Verlangen nicht nach, kann per einstweiliger Verfügung eine Vormerkung zur Eintragung der Bauhandwerkersicherungshypothek erwirkt werden.

Der Eintragungsanspruch entsteht für alle Forderungen für bereits ausgeführte Teile der Werkleistung. Der Vergütungsanspruch muss hierfür noch nicht fällig sein.

Sicherbar sind alle aus dem Vertrag herrührenden Forderungen des Unternehmers gegen den Besteller, auch die Kosten der Erwirkung der Hypothek oder Vormerkung, Schadenersatzansprüche aus dem Vertrag und Restvergütungsansprüche bei Kündigung des Vertrags für noch nicht ausgeführte Leistungen. Auch der Sicherheitseinbehalt ist eintragungsfähig.

4. Sicherungsleistung nach § 648 a BGB
Insgesamt sichert die Bauhandwerkersicherungshypothek den Werklohnanspruch eines Unternehmers nur unzureichend ab. Deshalb wurde mit Wirkung vom 01.05.1993 die neue Norm des § 648a BGB eingeführt, der der Sicherung der Vorleistungen des Bauhandwerkers dient. § 648a BGB gewährt dem Werkunternehmer ein Recht, die von ihm zu erbringenden Vorleistungen zu verweigern, wenn der Besteller eine vom Unternehmer verlangte, angemessene Sicherheitsleistung nicht erbringt.

Der Unternehmer kann vom Besteller Sicherheit für die von ihm zu erbringenden Vorleistungen in der Weise verlangen, dass er den Besteller zur Leistung der Sicherheit eine angemessene Frist (i.d.R. 14 Tage) mit der Erklärung bestimmt, dass er nach Ablauf der Frist seine Leistung verweigere. Sicherheit kann bis zur Höhe des voraussichtlichen Vergütungsanspruchs verlangt werden, wie er sich aus dem Vertrag oder einem nachträglichen Zusatzauftrag ergibt. Die Sicherheit kann durch Bankbürgschaft erbracht werden. 
 § 648 a BGB gilt allerdings nicht, wenn der Besteller, d.h. der Bauherr eine natürliche Person ist und die Bauarbeiten zur Herstellung oder Instandsetzung eines Einfamilienhauses mit oder ohne Einliegerwohnung ausführen lässt oder der Besteller eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlichrechtliches Sondervermögen ist . Wird allerdings ein Einfamilienhaus durch einen Baubetreuer oder Bauträger erstellt, ist die Vorschrift anwendbar (§ 648 a VI).

Die Kosten der Sicherheitsleistung trägt der Unternehmer bis zu einem Höchstsatz von 2 % pro Jahr. Liegt eine Sicherheitsleistung nach § 648 a BGB vor, kann keine Bauhandwerkersicherungshypothek nach § 648 BGB mehr verlangt werden.

Wird eine Nachfrist mit Kündigungsandrohung gesetzt, bewirkt der fruchtlose Ablauf der Nachfrist automatisch die Kündigung des Vertrages durch den Unternehmer. Diesem stehen dann Schadenersatzansprüche zu.

Gilt der Vertrag als aufgehoben, steht dem Unternehmer Ersatz des Schadens zu, den er dadurch erleidet, dass er auf die Gültigkeit des Vertrages vertraut hat. § 648 a BGB vermutet, dass der Schaden mindestens 5 % der ausstehenden Vergütung beträgt, wenn der Unternehmer keinen höheren Schaden nachweist. Die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen sind selbstverständlich nach den Vertragspreisen zu bezahlen. Kündigt der Besteller nach § 649 BGB kann der Unternehmer die gleichen Rechte geltend machen. 

Das Verlangen auf Stellung der Sicherheit nach § 648 a BGB kann vertraglich nicht ausgeschlossen werden.

Zu beachten ist, dass vor Ablauf dieser ersten Aufforderungsfrist der Unternehmer seine Leistung nicht verweigern kann, er muss also, soweit Fälligkeiten (Fristen) nach dem Vertrag gegeben sind, ungesichert weiter arbeiten und riskiert, dass mit zunehmenden Fortschritt seiner Arbeiten der Anreiz für den Besteller die Sicherheit zu leisten, kleiner wird.

Schon aus diesem Grund ist zu empfehlen, das Verlangen nach Sicherheit möglichst frühzeitig zu formulieren.

5. Praxishinweise
Die Bauhandwerkersicherung bietet dem Handwerker nur eingeschränkten Schutz. Soweit durchsetzbar ist folgendes Vorgehen zu empfehlen:

Möglichst schon im Vertrag Sicherheiten vereinbaren, die vor Arbeitsbeginn fällig sind. Werden die Sicherheiten nicht gestellt, muss der Unternehmer mit seinen Arbeiten erst gar nicht beginnen.
Es empfiehlt sich eine effektive Sicherheit, wie beispielsweise eine Vertragserfüllungsbürgschaft, zu verlangen. Sie kann mit einem bestimmten Prozentsatz (z.B. 20 %) des voraussichtlichen Werklohns nach dem Zahlungsplan die nächst fällige Rate absichern, so dass der Unternehmer nicht riskiert, ohne Sicherung in Vorleistung zu treten.
Abschlagszahlungen möglichst kurzfristig abrechnen.
Zahlungseingänge regelmäßig überwachen.
Bei Zahlungsstockungen Sicherheiten verlangen oder ggf. Arbeiten einstellen.
Bei großen Aufträgen vorher Bonität des Auftraggebers prüfen.

Besonders angesichts der derzeit schlechten Konjunktur und schlechter Zahlungsmoral ist das Risiko groß, wegen Insolvenz oder sonstiger Zahlungsprobleme der Bauherren mit seiner Forderung leer auszugehen.

Sollte diese Information Ihr Interesse geweckt haben, wenden Sie sich bitte für weitere Auskünfte an Herrn Rechtsanwalt und Steuerberater Florian Loserth.